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【法】オンラインカジノ賭博の必要的共犯とは?過去の判例内容を参考に…(RAISE MAKE $ALL IN)

オンラインカジノサイトで現実のお金を賭けて遊ぶことが、法律に反するのか?

インターネットが世界に普及してから数十年以上が過ぎようとしている。だが、世界を見渡せばオンラインカジノサイトでは現実のお金を賭け、我が国からでも遊べる状態になっている。

この分野に関して言及したコンテンツは、インターネットの分野であるのにも関わらず非常に少ない。一部のサイトではオンラインカジノで遊ぶ人間を集客するために完全合法を謳い、宛らオンラインカジノでは高額賞金を獲得できるかのような表現に終始している部分も見受けられる。

オンラインカジノの違法合法ゲームにはまだ終止符が打たれず

賭博の罪に対し、必要的共犯を否定した判例があるらしい。オンラインカジノで現実の金を賭けて遊ぶことが賭博罪の必要的共犯が関係せず、個人でのプレイも違法だとする見解もある。

日本で賭博罪が立法された時、賭博は一人ではできないものであると考えられた。必ず胴元や賭博場を開帳している者とセットで無ければ逮捕起訴できない罪質だとの根拠や観念があった。当然だ。

その法解釈が正しいとするならば、これは一体どうなったのか?

訝しい。

オンラインカジノが賭博罪の構成要件を満たすかどうかについて、私は即断すべきではないと思っている。本日はこの必要的共犯について解説をしてみたいと思う。

賭博罪の必要的共犯(対向犯)とは?

必要的共犯とは、構成要件上初めから複数の行為者を予定して定められている犯罪をいう。内乱罪、騒乱罪などの多衆犯と、重婚罪、賄賂罪などの対向犯がある。対向犯の成立には相手方の存在を必要とするが、相手方処罰規定を欠く場合もある。

  • 重婚罪:配偶者のある者(刑法184条前段で処罰)とその相手方(刑法184条後段で処罰)
  • 賄賂罪:賄賂を受ける公務員(刑法197条前段で処罰)と賄賂を供与する者(刑法198条で処罰)
  • わいせつ物頒布罪:わいせつな文章・図画を頒布等する者(刑法175条前段)と頒布を受ける者(不可罰)

判りやすく言うと、相手が必要な犯罪だと言うことである。重婚罪は、男と女がいないと成立しない。賄賂罪は、賄賂を贈るものと、受け取るものがいないと成立しない。わいせつ物頒布罪も、製作者と受け取る者がいないと成立しない。

オンラインカジノの賭博罪もこれに該当する。カジノで、独りで賭博を行っているものを見たことがあるだろうか?

見たなら、それは何日も眠らずにプレイしたことに因る幻覚である。誰も損をしない、危険を負担してもいないのは賭博ではない。偶然性のあるゲームだとか、パチンコのように技術介入がどうのこうのなどの理屈もへったくれもない。

スロットマシンに向かい、プログレッシブ・ジャックポットを狙ってモルモットのように、一心不乱にレバーを叩いている者は確かに存在するだろう。しかし、胴元はあくまでそのスロットマシンを設置したカジノ側である。パチスロ台は胴元でも何でもない。

賭博罪について学会での研究【IR*ゲーミング学会】

 犯罪には、その性質上複数の人が関与しなければ、成立しえないものがある。例えば、賄賂罪は、賄賂を贈る側と受け取る側の両方が存在しなければ成立せず、この様な場合を必要的共犯という。賭博罪も、賭博を提供する者と賭博に参加する者が両方いて、初めて成立する。はじめから複数の行為者を予定して定められている犯罪のことをいうわけである。我が国の刑法は、犯罪を原則として単独で行われる場合を想定して規定している。従い、複数の人間が関与して犯罪が実行された場合には基本的な犯罪の形態(単独)に共犯規定を加えて適用し、その処罰を決定するということになる。賄賂の場合、刑法上の条文では贈賄・収賄の双方に処罰が規定されている。賭博罪も類似的で、賭博を開帳することと、参加することの両方に処罰が規定されている。

この様に、賭博罪は必要的共犯と考えられる以上、相手方のいない賭博行為というものは、制度上観念されていない。これは、賭博行為を提供する者と賭博に参加する者がセットで存在して、違法とされる犯罪になることを意味している。勿論我が国の刑法は明治30年に制定されたもので、戦後に至っても、この部分はそのころから基本的に変化はなく、明治時代の規範をベースにしているともいえる。法律は、賭博行為とは、リアルな世界で人間対人間がおりなす行為を前提としていることになる。コンピューター、インターネット等が存在しなかった頃の法規範でもあり、リアルではないサイバー世界から、見えない場所、外国からネットを通じて賭博行為や賭博関連サービスを提供することなど全く観念されておらず、想定の範囲を超えている。形態はどうあれ、金銭を賭す行為をする以上、法律的には明らかに違法行為であることは間違いない。但し、かかる行為が犯罪を構成できるか否か、現行法の規定の枠組みの中で摘発できるのか否かは全く別の次元の話になってしまう。現実は制度以上の複雑な様相を示しており、昔の制度だけでは、現実を理解できなくなってしまっていることになる。IR*ゲーミング学会

さすがは、学会である。賭博罪と、現代におけるオンラインゲーム賭博の相違点や本質を舌鋒鋭く突いている。

賭博の必要的共犯を否定したとして引用されている判例文

常習賭博被告事件

【事件番号】最高裁判所第2小法廷判決/昭和23年(れ)第1340号
【判決日付】昭和24年1月11日
【判示事項】
一 不當拘禁中の勾留日數を本刑に算入しなかつたことと憲法第三四條
二 常習賭博罪と賭博開帳罪との關係
三 共犯者中賭博開帳犯人の有無と賭博常習性の認定

【判決要旨】
一 たとい被告人等に對する勾留が不當なものであつたと假定しても、それに對しては各種の救濟の方法を規定しているのであつて、その未決勾留日數を本刑に算入しなくても憲法第三四條に違反するものではない。

二 常習賭博罪と賭博開帳罪とは刑法第一八六條の第一項と第二項とに分けて規定されて居るのであつて、もともと兩罪は罪質を異にし、且その構成要件も何ら關聯するところがないのであるから、兩罪が同一條件下に規定されて居るからと云つて、所論のように不可分の關係にあるものと即斷することは出来ないし、又兩罪は全然別個の犯罪事實に關するものであるから、所論のように正犯と從犯の關係にあるものでないことも極めて明白である。

三 賭博常習性の有無は専ら、各被告人個人の習癖の有無によつて決せられることであるから、本件賭博の共犯者中に賭博開帳罪に該當するものがなく、又同罪によつて處斷されたものがなかつたとしても、それによつて被告人兩名に對する常習賭博罪の成立が阻却される理由は少しも存しない。
(出典:ファイナルアンサー: オンライン賭博は違法である 木曽崇 | 国際カジノ研究所・所長 2013年11月12日 14時21分配信 YAHOO)

これは判例全文を引用したものではない。常用漢字以外の旧字体まで使われており、一般人からすると漢字すら読むのに億劫になる。この判例文を読んでみて「賭博罪における必要的共犯を否定している」と頭ごなしに言われても理解できるはずがない。

『6歳の子供に説明できなければ、理解したとは言えない。』アルベルト・アインシュタイン。
かの有名なアインシュタインは後世にこの言葉を残した。

自分が人にどうしても伝えたいことがあるのなら「6歳の子供に説明できるかどうか」、法律を扱う人間はとくに留意すべきである。読んだ文章を反芻し、文章を咀嚼し、そこから平易な言葉を用いて物事を伝えられるようにならないと理解したとは言えない。

法律を科学する弁護士事務所の反対意見

この古い判例は『国外の賭博罪の成否』を判断したものではありません。仮にこの案件が起訴され刑事裁判になったら初の司法判断がなされます。弁護サイドが理論的な主張を展開すれば判例として統一的判断が作られます。一方,不起訴となるor略式起訴となった場合は正式・公式の判断が作られません。今後注目される事案です。
(出典:国内犯解釈論×賭博罪|オンライン・カジノ|海外サーバー)弁護士法人みずほ中央法律事務所 | 司法書士法人みずほ中央事務所

弁護士法人みずほ中央法律事務所では、過去に出された国会での質問注意書と答弁書についても、真っ向から「一般人がオンライン賭博の違法性を即断すべからず、今後も注目される事案だ」、と一刀両断に切り捨てている。

当サイトの個人的な見解(必要的共犯否定の判例文に対して)

木曽氏の引用している判例文であるが、根本的に法解釈が私どもと異なる。バカラ狂代表として述べさせてもらう。カジノのバカラゲームを知らない人は、バカのするゲームくらいに思っているかも知れないが、バカラゲームの深淵は違う。鉄板罫線を探しながら、徹底的にカードを絞るのが楽しいゲームである。

伏せられている2枚のカードをじわじわと絞る。カードの絵柄や数字に一喜一憂するゲームだ。バカラゲームに例えるなら、木曽氏に配られたカードは1枚目がピクチャー、2枚目もピクチャー、そしておそらく3枚目もピクチャーカードだろう。

私は1枚目と2枚目がピクチャーでも3枚目に、10 or ピクチャーカード以外を絞る自信がある。

それでは、判例文を早速、解体する。注目するのはこの末文である。

三 賭博常習性の有無は専ら、各被告人個人の習癖の有無によつて決せられることであるから、本件賭博の共犯者中に賭博開帳罪に該當するものがなく、又同罪によつて處斷されたものがなかつたとしても、それによつて被告人兩名に對する常習賭博罪の成立が阻却される理由は少しも存しない。

これは単純賭博罪の必要的共犯を否定している内容ではない。そう書いてあるではないか?

常習賭博罪の成立が阻却される理由は少しも存しない。単純賭博罪ではなく常習賭博罪である。被告人両名と弁護士赤坂軍治が上告した内容を改めて吟味する。事実誤認、量刑不当、それから未決拘留日数の全部を本刑に算入することだと解釈するのが妥当ではないだろうか。

賭博罪の必要的共犯や、オンラインカジノで遊ぶことが必要的共犯として、賭博の実行行為の構成要件に当たらない、だから無罪と主張して上告し、争った結果の判例文ではない。

現代では、上告の理由とすることができる内容は、原則としてかなり限定されている。例えば原判決に憲法上の違反がある場合や、原判決が過去の最高裁判所の判例と喰い違っていると判断された場合である。

被告人両名と弁護士赤坂軍治は、昭和24年1月11日、常習賭博罪の必要的共犯が事実誤認だとして、最高裁判所第2小法廷で、この時、孤軍奮闘。国家と闘ったのである。

(写真引用:http://kenjiwajima.blog.fc2.com

判例を読むだけではなく、被告人が罪を咎められ、何を不服としているのか?
被告人の立場になり、法廷に共に出廷するかのように想像し、繙いていかなければならない。木曽氏が引用する判例文には不都合な部分と見做されたのか、全文が引用されていない。引用されていないその中に、見落としてはいけない部分がある。

判例全文が存在するようなので参考リンクを掲載しておく。
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/562/070562_hanrei.pdf

この判例文中にある、

(イ)及び(ロ)、常習賭博罪と賭博開張罪とは刑法第一八六条の第一項と第二項とに分けて規定されて居るのであつて、もともと両罪は罪質を異にし、且その構成要件も何ら関聯するところがないのであるから、両罪が同一条下に規定されて居るからと云うて、所論のように不可分の関係にあるものと即断することは出来ないし、又両罪は全然別個の犯罪事実に関するものであるから、所論のように正犯と従犯の関係にあるものでないことも極めて明白であるばかりでなく…、

この部分だ。

「又両罪は全然別個の犯罪事実に関するものである」に焦点を合わせるべきではないだろうか。

被告人は、別の事件を起こし、全く別の罪で併合罪で起訴されている可能性も考えられる。全然別個の犯罪事実に関するもの、と書いてあるではないか?

要約するとこうなる。

本件は、賭博の主犯格である甲が正犯で、常習賭博罪としても起訴された。被告人自体は正犯では無いが、賭博をするために甲に対して従属的な立場であったから、従犯として幇助関係も認定され、同様に常習賭博罪も併合され、1審判決を受けた。

被告人は、その常習性の認定を不服とし、従って「常習賭博罪、賭博開帳図利罪」にあたらないと述べている。

本件の判例は、刑法第185条の単純賭博罪についての構成要件の必要的共犯を否定したものではない。ましてや、現代におけるオンラインカジノの必要的共犯を否定した判例文でも何でもない。全くもって趣旨が違う。

そう書いてあるではないか?

(イ)及び(ロ)、常習賭博罪と賭博開張罪とは刑法第一八六条の第一項と第二項とに分けて規定されて居るのであって、もともと両罪は罪質を異にし、且その構成要件も何ら関聯するところがないのである…

単純賭博罪とどこに書いてある?

判りにくいため例えを用いて解説

これを読んでいるあなたが仮に、賭け事を数回だけ行ったとする。常習的ではなく、それが、本文を書いているこの私とである。私は賭博の胴元であり、当然ながら賭博場開帳図利罪や、常習賭博罪に抵触する。しかし、本文を読んでいる貴方は、常習的ではなく、たまに賭博場に出入りする者だったとする。

このとき、あなたも賭博常習者として、正犯の私を幇助した従犯であり、単純賭博罪の他に、常習賭博罪に該当するだろうか?

あなたの立場としては、たまにしか賭博場に訪れないし、賭博場を開帳してもいなければ、単なる客。従犯である。一般論的にもそう考えるべきで、賭博をしたとして単純に賭け事に興じただけ、となるのではないだろうか?

漢字が旧字体になっている判例文に書いてある、紛いもしない争点はそこだ。単純賭博罪は必要的共犯である。立法された時に、賭博を開帳することと、参加することの両方に処罰が規定されている。

現実世界とオンラインの世界の違い

賭博行為とは、リアルな世界で人間対人間がおりなす行為を前提としている。コンピューター、インターネット等が存在しなかった頃の法規範でもある。

明治40年、現実とは違うサイバー世界を通じて、海外に飛び立ち、賭博行為や賭博関連サービスが今後提供されるであろうことなど、全くもって想定されていない。法律は100年後の未来を予測して、立法するには限界がある。

金銭を賭す行為をする以上、我が国の法律では明らかに違法行為であることは間違いない。

しかしながら、その実行行為が犯罪を構成できるか否か、現行の法規定の枠組みの中で逮捕・起訴し、有罪として処罰できるのか、また、処罰すべきなのかは、全く別の次元の話だ。

法制度以外の複雑な様相を呈しているのは言うまでもなく、明治40年の法制度だけでは、2016年現在の日本社会を理解できなくなっている。

胴元のいない賭博、つまり一人で賭博をして、裁判所で有罪判決が下された判例があれば、そのカードをじわじわ絞って確認してもらいたい。そんな判例が果たしてこの世に存在するのだろうか?

カジノのバカラゲームに例えるなら、おそらく3枚目のカードもピクチャーだろう。手札の点数が「0」点だ。

サイバー空間上は賭場にならない

最後にもうひとつ。福岡地裁がサイバー空間上は賭博場にならないとした判例がある。ダメ押しに引用しておく。駄目とは囲碁に用いられている言葉だ。ダメを押すことによって、陣地の広さを克明に判断できるようになる。囲碁も既に、コンピューターが人間を上回る実力をつけてきている。

野球賭博:「電子空間は賭博場に当たらず」福岡地裁判決 2015年10月29日 10時00分
携帯電話の電子メールで結ばれた電子空間が刑法の禁じる「賭博場」に当たるかどうかが争点となった刑事裁判の判決が28日、福岡地裁であり、丸太顕(あきら)裁判官は賭博場には当たらないとする異例の判断を示した。

被告は福岡市の会社員の男(41)。
昨年6月、プロ野球公式戦を利用した賭博に関与し、賭博開張図利のほう助罪などに問われた。

野球賭博は劣勢の予想されるチームにハンディキャップを与えた上で勝敗を予想する。
判決によると、男は胴元側から聞いたハンディを客に伝え、客の勝敗予想と賭け金を胴元側に送っていた。

一連のやり取りはすべて電子メールで、検察側は「携帯電話で結ばれた電子空間全体が賭博場に当たる」
と主張したが、判決は「一定の場所を確保し賭博場を開いたとは認められない」として同罪の成立を否定した。
ただ常習賭博ほう助罪の成立は認め、懲役6月、執行猶予2年(求刑・懲役10月)とした。

一方で、判決は「刑法が古典的な賭博を念頭に置いており、実情に適合していない」とも言及した。
ネットと刑法の問題に詳しい甲南大法科大学院の園田寿教授(刑事法)は「処罰対象の行為を事前に法律で明示する『罪刑法定主義』に沿った妥当な判決だが、進化する情報通信手段に、法律が追いついていないことを表している」と話した。(毎日新聞)

これは、当然の判決である。「携帯電話で結ばれた電子空間全体が賭博場に当たる」 との検察の主張が通るなら、サーバー運営会社、携帯販売会社、大手通信会社の共犯性はどうなる?

刑法における過失(刑法第38条)

1.罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
2.重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
3.法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

電子空間は、突然現れたわけではない。電子空間全体とは何を指しているのか?
関連する者を全員法廷に連れてくるか?
サーバー運営会社、携帯販売会社、大手通信会社の共犯性はどうなる?

日本社会の改革と法改正

いよいよ日本にも、カジノが来る日は近い。刑法第185条だけが時代に取り残されている。テミス像の天秤に載せてやれ。小さな弁護士記章にも天秤が描かれているだろう。その天秤だ。

(写真引用:https://ameblo.jp/essential-arch/entry-12321149470.html)

彼女が手に持つ天秤は正邪を測る「正義」を、剣は「力」を象徴し、「剣なき秤は無力、秤なき剣は暴力」に過ぎず、正義と力が法の両輪であることを表している。最近は目隠しをされていないものも見かけるようになった。目隠しは彼女が前に立つ者の顔を見ないことを示し、法は貧富や権力の有無に関わらず、万人に等しく適用される「法の下の平等」の法理念を表す。

我が国の立憲主義や立法主義とは、罪刑法定主義、属人主義、保護主義、世界主義か?

それとも、薄汚い金に塗れた、拝金主義か?

バカラで2枚のカードを捲ると、私の捲ったカードはピクチャーと9だった。ナチュラルナイン。最強手札である。

日本国籍の海外カジノ好きが書くことが出来るのはここまで。末文までのご精読ありがとうございます。

追記:私は、オンラインカジノの違法性については、中立的です。同時に、排他的ではないので、参考になる見解や新たな気づきの為に、読者様の自由闊達なコメントをお待ちしております。時代に囚われた偏見が、今後の日本の、発展を止める足枷になっていることだけは理解しております。

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